我国改革开放以前,实行的是高度集中的计划经济体制。由于这种体制的特殊性,政府部门、公有企业及有关公共部门的基本建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达,因此不可能存在招标投标活动。改革开放后,我国建立了市场经济体制。这一体制要求公平竞争,建设工程、商品和服务领域公共采购和准公共采购同样呼唤公平竞争,而招标投标活动的进行正是遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,因此招标投标制度日益引起党和国家的高度重视。1998年7月7日,尉健行同志指出,为了提高政府的工作效率,反对在建设及采购等领域的腐败,政府要强制实行招标投标制度。况且通过招标投标来签订合同是国际通行做法,我国加入WTO已是时间问题,和国际接轨也应推行招标投标制度。推行招标投标制度需要完善的法律来保障,在这种背景下,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)出台了,但这部法律对律师介人此项工作并未作规定,这有待以后的补充。

一、《招标投标法》颁布的历史过程及内容简介

我国《招标投标法》的颁布经历了一个历史过程。1980年10月17日,国务院在《关于开展和保护社会主义竞、赛的暂行规定》中首次提出,为了改革现行经济管理体制,进一步开展社会主义竞争,“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目,可以试行招标投标的办法”。1981年间,吉林市和深圳特区率先实行工程招标投标,并取得了良好的效果,这个尝试在全国起到了示范作用,并揭开了我国

招标投标的新篇章。随后一段时间里,建设工程项目、进口机电设各和机械成套设备、科技项目领域都颁发过一系列的规定、办法、决定。其中,1997年国家计委制定并颁布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》,是我国关于招标投标的一个较为完善的规定。

为了在我国更好地推行招标投标制度,用一部统一的法律来规范招标投标行为显得尤为重要。1997年4月20日至23日,国家计委和国务院法制局联合在无锡市召开“招标投标法(草案)”国际研讨会。《招标投标法》经过全国人大常委会三次审议,三易其稿,终于在1999年8月30日经第九届全国人大常委会第十一次会议通过,自2O00年1月1日起施行。

《招标投标法》分为总则;招标;投标;开标、评标和中标;法律责任以及附则共6章68条。这部法律规定了招标投标活动应遵循的原则、程序以及应注意的问题,并且在其中规定了法律责任,对违法行为用法律进行制裁,以保证招标投标活动的进一步规范化、全面推进招标投标制度的发展。

二、律师在招标投标活动中的介入

目前,我国的许多领域都引进了招标投标制度,也有了一定成果,诸如美国SOM设计师事务所设计的金茂大厦和法国夏氏公司设计的浦东国际机场、世纪大道。但我国的招标投标制度还处在起步和摸索阶段,许多操作不规范,给招标投标制度的发展造成了一定的阻碍。而律师作为专业法律工作者,有相对丰富的法律知识,可以借鉴发达国家成功的经验,结合我国实际,把握市场经济发展规律,在招标投标领域充分发挥作用,规范招标投标行为,保证招标投标活动的顺利实施。国家司法部办公厅、国家计划委员会政策研究室在1998年1月14日发布的《关宁律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》(以下简称《通知》)。就律师出具基本建设太中型项目招标投标法律意见书提出了明确要求。《通知》中规定的内容是最基本的,律师应主动介人招投标活动的全过程,主动为招标人、投标人服务。

律师要介入招标投标活动,应具各一定的资格。《通知》中规定:从事专职律师工作两年以上,熟悉基本建设项目管理和法律业务,有较好的职业道德素质,没有受过行政处罚的律师,经过司法部、国家计委或其委托的培训机构举办的有关基本建设大中型项目招标投标法律业务培训并考试合格,可以从事基本建设大中型项目招标投标法律业务。

1998年,国家司法部在重庆、武汉等地通过培训,使近千名律师获得“建设招标投标资格”。笔者建议,此项培训工作由国家计委和司法部合作,进一步加强专业培训,把律师的法律服务用过程参与的方式投入到国家建设主战场。这种服务要强调经济活动从招标投标就开始,律师可以凭借自己的法律知识帮助当事人起到预先防范的作用,以减少不必要的纠纷,也可以保证建筑工程的质量。具体说来,律师在招标投标中的作用体现为:

(一)律师在招标活动中的作用。在招标单位发布招标通告以前,律师应就招标单位的主体资格、货物和工程项目的合法性、相关政府部门的批准文件等事项开展相应的调查及审查,以确保代理事项及项目的合法有效性,然后代理发布招标通告:通告发布后,律师协助招标羊位进行投标人资格预审,在拟投标的法人和其他组织中筛选出一部分资信良好、经验丰富的投标人,缩小投标人的范围,这样可以加速招标速度,减少不必要的人力、物力支出。此后,律师应协助招标单位编

制招标文件,起草投标人须知。文件中写明招标项目所需具备的要求和投标人提交投标文件的方式、地点及截止日期以及开标、评标、定标的标准及方法等备项内容。对文件中不完善的地方,律师应及时指出,以便招标单位进行及时修改。随后,律师协助招标人按照招标公告和投标邀请书规定的时间、地点、价格出售招标文件。在收到投标人的投标书后,律师协助评标委员会组织开标。在实践中,存在投标人为抢标而临场随意变更表述的内容、投标书中有关技术条款不符合招标文件中规定的技术要求、不具备法人资格的实体以法人名义参加投标以及投标人之间互相串通抬高标底等情况,这有违招标投标的公开、公平、公正原则。此时,律师应协助评标小组对每份表述进行严格审查,防止舞弊行为发生,切实维护招标人的利益。在最后的定标环节中,律师应提醒招标人严格按原先确定的评

议方法进行评议,择优选取,向中标者发出《中标通知书》,并按确定的时间、地点与中标者签订合同;对于未中标者,律师应监督招标人退回落标的投标人已提交的保证金。根据《通知》规定,基本建设大中型项目法人或其招标代理机构,应当聘请有资格从事招标业务的律师就招标文件和有关合同文本出具法律咨询意见书。律师应勤勉尽责地出具法律意见书,维护招标人的合法权益。

(二)律师在投标活动中的作用。作为投标人的律师,首先应审查招标人的主体资格以及货物、工程或服务项目的政府批准文件及有效期,协助投标入作出正确的商业决策。在投标人决定投标后,律师协助其编制高质量的投标文件,文件应体现投标人自身的优势,但同时不能超出招标文件要求的格式。编制完文件后,应按规定的方式及时间将文件密封送达招标人,在截止期前,可对已提交的文件的进行修改<补充,特殊情况下可撤回投标。在开标、评标、定标活动中,律师应监督开标过程的合法有效性,并可协助投标人对评审委员会成员的合法有效性进行审查,对评标委员会成员与其它投标人有利害关系的应提出异议。最后,律师应就投标活动及合同文本出具法律咨询意见,阐述投标人的主体资格、资质等级、投标人以往及现阶段生产经营情况,阐述投标活动中有关文件的合法性和规范性,就投标活动出具全面性和结论性的法律咨询意见。

如果律师在招标投标过程中已介人项目,还有其进一步的优点,即不仅可以使招标投标活动更加规范,更符合法律要求,减少违法、违规情况出现,而且在项目实施过程中出现争议时,律师也能凭借其对项目的了解,尽早协助当事人解决这些问题,保证项目的顺利实施,减少不必要的费用。

综上所述,目前我国的招标投标制度还不完善,虽然《招标投标法》已出台,但有关律师介人的规定还未在法律中体现。因此,笔者呼吁,在国务院将制定的“招标投标法实施细则”中,应明确规定律师介入招标投标活动,使招标投标活动进一步走向正轨。